Em conseqüência, pela conhecida Teoria da Aparência – que nada mais é do que a densificação de aspecto da boa-fé objetiva - criou-se um novo direito subjetivo, em virtude de haverem os consumidores depositado sua confiança também no banco.

A propósito, assim leciona o saudoso mestreMalheiros, citado pelo professor Hélio Borghi:

"a aparência de direito constitui] uma situação de fato que manifesta como verdadeira uma situação jurídica não verdadeira, e que, por causa do erro escusável de quem, de boa-fé, tornou o fenômeno real como manifestação de uma situação jurídica verdadeira cria um direito subjetivo novo,mesmo à custa da própria realidade."

(Teoria da Aparência. São Paulo, Lejus, 1999, p. 42.)

Por conseguinte, em face do princípio da boa-fé objetiva, densificada, in casu, na Teoria da Aparência, está configurada a relação jurídica entre os consumidores e o Banco Itaú (sucessor do Banco Banestado.

http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=4&txt_processo=391991&complemento=1

Consta do ajuste entre os dois bancos :

"Cláusula 7.1: Em face das operações mencionadas nas Cláusulas 2, 3 e 4 e observadas as limitações contidas no presente Contrato, o Banco HSBC assume imediatamente o negócio bancário do Banco Bamerindus e compromete-se a operar integralmente e sem interrupções as agências, escritórios e unidades de prestação de serviços administrados pelo Banco Bamerindus no Brasil, bem como a conduzir as atividades que vinham sendo conduzidas pelo Banco Bamerindus (...)";

"Cláusula 7.2: as agências, escritórios e unidades de prestação de serviços, assumidas pelo Banco HSBC de acordo com o disposto na cláusula 7.1 acima, estarão abertas normalmente ao público em 31.03.97.";

"Cláusula 8.l: O Banco HSBC compromete-se a assumir todos os contratos, sejam eles comerciais ou de outra natureza, dos quais o Banco Bamerindus for parte (...)".

Induvidoso, pois, que o HSBC assumiu toda a atividade bancária do banco Bamerindus, inclusive de suas subsidiárias e coligadas, devendo, portanto, responsabilizar-se pelas dívidas assumidas pelo Bamerindus em virtude da condenação imposta ao réus no acórdão de f. 57-59 (autos em apenso).

O HSBC, a partir do ajuste, se apresentou ao público em geral como sucessor do Bamerindus, incorporando em seu patrimônio o prestígio do nome e a clientela, devendo arcar com a responsabilidade que a teoria da aparência lhe atribui, perfeitamente aplicável ao caso.

Nesse sentido votei como relator no Agravo de Instrumento nº 406.454-0, da comarca de Juiz de Fora, onde fui acompanhado por meus pares, assim ementado:

"1. AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECEBIMENTO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO - AGRAVO INOMINADO - INADMISSIBILIDADE. 2 - ATIVIDADE BANCÁRIA - TRANSFERÊNCIA DE ATIVOS E PASSIVOS - TEORIA DA APARÊNCIA. O despacho que recebe agravo de instrumento apenas no efeito devolutivo é irrecorrível. O banco que, através de ajuste, assume toda a atividade bancária de outro, é parte passiva legítima para responder a ação de indenização intentada por aquele que se diz aplicador na empresa assumida, seja em razão do ajuste, seja em razão da teoria da aparência".

JULGADO:

"Os sucessores responderão pelo rendimento nao efetuado, perante os poupadores que tinham conta poupança no banco sucedido com data base na primeira quinzena."

Turma Recursal Unica do Parná

Acórdão 36788. Curitiba 13/02/2009

O banco que, a partir do ajuste, se apresenta ao público em geral como sucessor de outro banco, incorporando em seu patrimônio o prestígio do nome e a clientela deste, deve arcar com a responsabilidade que a teoria da aparência lhe atribui. Assim, Banco Itaú responde pelas ações do Banco Banestado, na qualidade de seus scessor. Banco HSBC responde pelo Bamerindus. Brasil Telecom responde pelas ações contra Telepar e/ou Telebrás.

DOUTRINA:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2342

Da Legitimidade ad causam Passiva

Para o desenvolvimento da análise acerca da fixação do pólo passivo da lide, há que se observar, primeiramente, o magistério de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, a respeito:

Consiste a legitimação para a causa na coincidência entre a pessoa do autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo, e a coincidência entre a pessoa do réu e a pessoa contra quem, em tese, pode ser oposta tal pretensão. (Intervenção de Terceiros, 8^ª ed., Ed. Saraiva, 1996, p. 25)

A exemplo de ARNALDO RIZZARDO, os quais apontam, como fundamentos da teoria da aparência, a necessidade de se conferir segurança às operações jurídicas, de modo que, in casu, há de prevalecer sempre a boa-fé, determinante da decisão tomada pelo agente. É por esta boa-fé que se deve atribuir valor ao ato levado a efeito por alguém enganado por uma situação jurídica contrária à realidade, mas revestida exteriormente por características de uma situação jurídica verdadeira. Isto implica dizer que o sujeito que enseja uma situação jurídica enganosa não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o direito de quem depositou confiança na aparência.